Cour d'appel d'Aix-en-Provence (2026-04-24) (Arrêt)

: COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 24 AVRIL 2026

N° 2026/87

Rôle N° RG 22/14407 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BKHXL

Société [1]

Me [F] [R] [M] - Mandataire Liquidateur de S.A.S. [1]

C/

[U] [K]

[2]

Copie exécutoire délivrée

le :

24 AVRIL 2026

à :

Me Pierre-yves IMPERATORE de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

Me Christine ANDREANI, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 30 Septembre 2022 enregistré au répertoire général sous le n° F 20/01318.

APPELANTE

La société [1] - [Adresse 1]

Me [R] [M] [F] (SELARL [3]) - Mandataire Liquidateur de S.A.S. [1], demeurant [Adresse 2]

représenté par Me Pierre-yves IMPERATORE de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE - Me Christine LUSSAULT, avocat au barreau de PARIS

INTIMES

Monsieur [U] [K], demeurant [Adresse 3]

représenté par Me Christine ANDREANI, avocat au barreau de MARSEILLE

[2], demeurant [Adresse 4]

non comparant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 23 Février 2026, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Monsieur Fabrice DURAND, Président de chambre

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Avril 2026.

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Avril 2026

Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La société [1] (anciennement [4]), immatriculée au RCS de Bobigny sous le n° B [N° SIREN/SIRET 1] implantée en Ile de France, en Normandie, dans le sud de la France à [Localité 1] ainsi qu'en région Paca au sein de ses agences de [Localité 2] et [Localité 3], a pour activité la réalisation de travaux de ravalement de façade.

Elle applique à son personnel la convention collective nationale du Bâtiment.

Elle a engagé M. [U] [K] à compter du 8 septembre 2014 par contrat de travail à durée indéterminée en qualité de commercial, statut Etam, position H.

Par courrier du 7 novembre 2018, M. [K] a été licencié en raison de son absence prolongée et a cessé de faire partie de la société à l'issue de son préavis le 7 janvier 2019.

A compter du 5 juin 2019, la société [1] l'a engagé en qualité de Commercial assimilé Cadre, statut Etam - position H, avec reprise de l'ancienneté de son précédent contrat de travail, moyennant une rémunération brute mensuelle de 5.000 euros pour 218 jours de travail et l'a affecté sur l'agence de [Localité 2].

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 3 juin 2020, M. [K] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement économique durant lequel il lui a été remis une note sur le motif économique du licenciement envisagé et la documentation relative au contrat de sécurisation professionnelle.

Par courrier recommandé du 2 juillet 2020, il a été licencié pour motif économique et a adhéré au contrat de sécurisation professionnelle le 4 juillet 2020, soit avant l'expiration du délai fixé au 7 juillet suivant.

Contestant la régularité et la légitimité de son licenciement et sollicitant la condamnation de l'employeur au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire, M. [K] a saisi le 02 septembre 2020 le conseil de prud'hommes de Marseille lequel par jugement du 30 septembre 2022 a :

- dit que le licenciement de M. [K] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse ;

- dit que M. [K] bénéficie d'une ancienneté de 5 ans et 6 mois ;

En conséquence ;

- condamné la société [1] au paiement des sommes suivantes :

- 15.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- 15.000 euros à titre d'indemnité de préavis de trois mois et 1.500 euros de congés payés sur préavis;

- 432 euros à titre de complément d'indemnité de licenciement ;

- 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- ordonné la remise des documents rectifiés sous astreinte de 50 euros par jour de retard pour l'ensemble des documents concernés à compter d'un mois après la notification de la présente décision ;

- débouté M. [K] de ses autres demandes ;

- débouté la société [1] de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire s'élève à la somme de 5.000 euros ;

- dit que le présent jugement bénéficiera de l'exécution provisoire de droit sur les créances et dans la limite des plafonds définis par l'article R 1454-28 du code du travail ;

- ordonné le remboursement par l'employeur aux organismes concernés des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de six mois et dit qu'une copie certifiée conforme du présent jugement sera adressée par le greffe aux dits organismes ;

- condamné le défendeur aux entiers dépens.

La société [1] a relevé appel de ce jugement le 28 octobre 2022 par déclaration adressée au greffe par voie électronique.

Par jugement du 6 mai 2025, le tribunal des affaires économiques de Nanterre a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la société [1] et a désigné la Selarl [3], prise en la personne de Maître [F] [R] [M] en qualité de liquidateur.

Par acte en date du 1er décembre 2025 remis à personne morale, M. [K] a fait assigner en intervention forcée devant la cour le CGEA-[2] et lui a signifier tous les actes de la procédure d'appel.

Aux termes de leurs conclusions récapitulatives d'appelant et d'intervenant notifiées par voie électronique le 2 février 2026 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, la société [1] et son mandataire liquidateur, la Selarl [3] demandent à la cour de:- déclarer recevable l'intervention volontaire de la Selarl [3] , représentée par Maître [F] [R] [M] en sa qualité de liquidateur de la société [1] ;

- déclarer que le liquidateur, la Selarl [M] , réitère les moyens exposés par la société [1] ;

- déclarer l'appelante recevable et bien fondée en son appel ;

- déclarer M. [K] mal fondé en son appel incident.

En conséquence ;

Infirmer le jugement rendu le 30 septembre 2022 par le conseil de Prud'hommes de Marseille en ce qu'il a :

Dit que le licenciement de Monsieur [U] [K] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

Dit que Monsieur [K] avait le statut de Cadre,

Condamné la Société [1] au paiement des sommes suivantes :

- 15 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

- 15 000 € à titre d'indemnité de préavis de trois mois,

- 1 500 € au titre des droits à congés payés sur préavis,

- 432 € à titre de complément d'indemnité de licenciement,

- 1 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile;

Ordonné la remise des documents rectifiés sous astreinte de 50 € par jour de retard pour l'ensemble des documents concernés, à compter d'un mois après la notification du jugement;

Ordonné le remboursement par l'employeur aux organismes concernés des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de six mois ;

Débouté la société [1] de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Et statuant à nouveau ;

Dire et juger que le licenciement pour motif économique prononcé à l'encontre de M. [K] repose sur une cause réelle et sérieuse.

En conséquence,

- débouter M. [K] de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, formulée à hauteur de 50.000 euros; à titre principal et à hauteur de 30.000 euros à titre subsidiaire ;

- le débouter de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés sur préavis ;

- débouter M. [K] de sa demande de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement, formulée à hauteur de 10.432 euros à titre principal et à hauteur de 1.432 euros à titre subsidiaire ;

- débouter M. [K] de sa demande de condamnation au titre de frais irrépétibles et des dépens ;

A titre subsidiaire et si par impossible la Cour estimait que le licenciement n'était pas justifié,

- allouer à M. [K] une indemnité pour licenciement pour cause réelle et sérieuse, qui ne saurait être supérieure à 1 mois de rémunération, conforme à son ancienneté réelle et au barème légal,

- ramener le montant de l'indemnité compensatrice de préavis qui lui serait le cas échéant alloué à un mois de rémunération, soit la durée du préavis applicable aux ETAM ayant moins de deux ans d'ancienneté ;

Confirmer le jugement rendu le 30 septembre 2020 par le conseil de prud'hommes de Marseille en ce qu'il a :

- dit que l'ancienneté de M. [K] était de 5 ans et 6 mois,

- en ce qu'il a débouté M. [K] de sa demande d'indemnité formée à titre subsidiaire sur le fondement d'une prétendue irrégularité de la procédure de licenciement,

- débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct de celui résultant du licenciement, à hauteur de 5.000 euros.

Statuant sur la demande reconventionnelle de la société [1] ,

Condamner M. [K] à verser à la société [1] la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel, ces derniers distraits au profit de Maître Pierre-Yves IMPERATORE, membre de la SELARL LX AIX-EN-PROVENCE, Avocats associés aux offres de droit.

Par conclusions n°3 d'intimé et d'appelant incident notifiées par voie électronique le 23 janvier 2026 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, M. [K] demande à la cour de :

A titre principal :

Confirmer le jugement rendu le 30 septembre 2022 par le conseil de Prud'hommes de Marseille en ce qu'il a :

- dit que le licenciement de M. [K] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

- condamné la Société [1] au paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamné la Société [1] au paiement de la somme de 15.000 € à titre d'indemnité de préavis de trois mois,

- condamné la Société [1] au paiement de la somme de 1.500 € au titre des droits à congés payés sur préavis,

- condamné la Société [1] au paiement d'un complément d'indemnité de licenciement ,

- condamné la Société [1] au paiement de la somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- ordonné la remise des documents rectifiés sous astreinte de 50 € par jour de retard pour l'ensemble des documents concernés, à compter d'un mois après la notification de la présente décision,

- débouté la Société [1] de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire s'élève à la somme de 5.000 €,

- Ordonné le remboursement par l'employeur aux organismes concernés des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de six mois,

- condamné la Société [1] aux entiers dépens.

Infirmer le jugement rendu le 30 septembre 2022 par le conseil de prud'hommes de Marseille en ce qu'il a :

- dit que M. [K] bénéficie d'une ancienneté de 5 ans et 6 mois,

- fixé à 15.000 € le quantum de la condamnation de la société [1] à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- fixé à 432 € le quantum de la condamnation de la société [1] à titre de complément d'indemnité de licenciement,

- débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct,

Statuant à nouveau de ces chefs :

Condamner la société [1] à verser à M. [K] la somme de 50.000 € sur le fondement de l'article L 1235-3 du Code du travail, au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Condamner la Société [1] à verser à M. [K] la somme de 10.432 € à titre de complément d'indemnité de licenciement.

Condamner la société [1] à payer à M. [K] la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral.

A titre subsidiaire : Si par extraordinaire, la Cour de Céans ne retenait pas une ancienneté de 10 ans et 10 mois,

- juger que l'ancienneté de M. [K] est de 5 ans et 8 mois ;

- condamner la société [1] à verser à M. [K] la somme de 30.000 € sur le fondement de l'article L 1235-3 du Code du travail, au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- condamner la société [1] à verser à M. [K] la somme de 1.432 € à titre de complément d'indemnité de licenciement,

A titre infiniment subsidiaire : Si par extraordinaire, la Cour de Céans estimait fondé le licenciement pour motif économique de M. [K] ;

Infirmer le jugement rendu le 30 septembre 2022 par le conseil de prud'hommes de Marseille en ce qu'il a débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier,

- condamner la Société [1] à payer à M. [K] la somme de 5.000 € à titre d'indemnité pour licenciement irrégulier.

En tout état de cause :

Inscrire sur le relevé de créance de Monsieur [U] [K] au passif de la liquidation judiciaire de la Société [1], les sommes suivantes :

- Indemnité compensatrice de préavis : 15.000 €,

- Congés payés sur indemnité compensatrice de préavis : 1.500 € ,

- Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

- à titre principal : 50.000 €,

- à titre subsidiaire : 30.000 €,

- Complément d'indemnité de licenciement :

- à titre principal : 10.432 €,

- à titre subsidiaire : 1.432 €,

- Dommages et intérêts pour irrégularité de procédure, à titre infiniment subsidiaire : 5.000 €,

- Dommages et intérêts pour préjudice moral : 5.000 €,

- Frais irrépétibles de première instance : 1.500 €.

Condamner la SARL [3] , prise en la personne de Maître [F] [R] [M], en qualité de Liquidateur de la Société [1] à remettre à M. [K] les documents rectifiés et conformes à la décision à intervenir suivants : attestation France Travail, certificat de travail, bulletin de salaire, reçu pour solde de tout compte.

- assortir la remise de ces documents d'une astreinte de 50 € par jour de retard à compter du 1er jour du mois suivant la signification de la décision à intervenir,

- assortir les condamnations prononcées des intérêts au taux légal avec capitalisation à compter de la demande en justice,

- débouter la Société [1] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

- condamner toute partie succombante aux entiers dépens et à payer à M. [K] la somme de 2.500€ au titre des frais irrépétibles d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

La clôture de l'instruction a été ordonnée le 12 février 2026.

SUR CE

A titre liminaire, en raison de l'ouverture le 6 mai 2025 d'une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la société [1] et de la désignation de la SELARL [3], prise en la personne de Me [F] [M] en qualité de liquidateur, il convient de déclarer recevable l'intervention volontaire de la Selarl [3], ès-qualités, en cause d'appel.

Sur le statut du salarié

Il n'existe pas de définition légale du statut d'assimilé cadre, lequel est défini par la jurisprudence comme « l'expression de la volonté de l'employeur de reconnaître, au salarié, des droits attachés à la qualité de cadre aux vues de son travail et de son investissement au sein de l'entreprise.'

Le mandataire liquidateur,ès-qualités, conteste formellement la volonté de la société [1] de rattacher M. [K] au statut de cadre alors que la circonstance qu'elle ait cotisé au registre de retraite des cadres et à l'APEC résultant de l'obligation conventionnelle qui lui était faite en raison du classement du salarié dans la catégorie la plus élevée de la classification ETAM n'implique pas que celui-ci relève du statut cadre; que la mention de 'cadre' figurant sur les bulletins de salaire au titre du statut professionnel ne renvoie pas à un statut hiérarchique mais seulement à l'assimilation à celui-ci au regard de certaines cotisations; que ce dernier occupait un poste unique sans aucune fonction d'encadrement et d'animation d'une équipe sous sa subordination hiérarchique exerçant une activité de prospection de clientèle selon les directives de l'employeur et en fonction d'une stratégie commerciale élaborée par la Direction de l'entreprise à laquelle il ne participait pas; que le montant de sa rémunération n'est pas un critère déterminant son statut hiérarchique puisque le salaire minimum d'un ETAM classé H, comme ce dernier, était plus élevé que le salaire minimum d'un cadre classé du coefficient 60 à 90; qu'enfin la mention figurant sur l'attestation Pôle Emploi concernant la catégorie d'emploi :' autre : VRP et assimilé' est une erreur de plume alors que le cadre 2 de cette même attestation vise un statut 'cadre ou assimilé'.

M. [K] réplique que son emploi ressort du statut de cadre ainsi que cela résulte des termes de son contrat de travail, de ses bulletins de salaire mentionnant un statut professionnel de cadre, la volonté de l'employeur de lui reconnaître ce statut se déduisant également des mentions figurant sur l'attestation Pôle Emploi, l'employeur lui ayant attribué le code 30 correspondant au statut cadre et non le code 40 affecté au statut d'Etam.

Réponse de la cour

Il résulte du contrat de travail à durée indéterminée versé aux débats que M. [K] a été engagé par la société [1] en tant que 'Commercial assimilé cadre, statut ETAM - position H' en contrepartie d'une rémunération brute forfaite de 5000 euros par mois correspondant à 218 jours par an; afin d'exercer les missions suivantes :

- prospection de nouveaux clients pour les agences du PACA ;

- suivi des clients déjà identifiés ;

- obtention des informations en terme d'études et de devis des besoins de la clientèle ;

- remise d'un dossier comprenant les informations nécessaires à la bonne réalisation de l'étude technique et du devis ;

- coordination auprès des intervenants du bon déroulement du planning des études en cours ;

- remise d'un dossier complet comprenant les informations nécessaires à la réalisation des travaux ;

- présence aux réunions d'échange, de communication et d'analyse avec le service étude et le service travaux des agences ;

- suivi et relance des affaires jusqu'à la commande ;

qu'il était placé directement sous l'autorité et le contrôle de la direction de la société [1] auprès de laquelle il rendait compte de son activité et de ses résultats (article 2-2), que compte tenu du poste occupé et des responsabilités inhérentes à sa mission, il était prévu que la coopération entre les parties repose sur une confiance constante et totale (article 2-4).

Or, la cour relève que les missions exercées par M. [K] en tant que Commercial - assimilé cadre étaient parfaitement identiques à celles confiées à M. [Z] suivant contrat de travail du 16 novembre 2020 (pièce n°25 de l'employeur) lequel était engagé en qualité de 'Chargé d'affaires - statut cadre position B-1-1, coefficient 90" de la convention collective applicable ce qui rend inopérants les développements du mandataire liquidateur de la société [1] destinés à écarter le statut de cadre en l'absence de fonction d'encadrement effectivement exercé par M. [K] dont l'activité professionnelle s'exerçait dans les mêmes conditions que celle de M.[Z].

Par ailleurs, si les cotisations au régime de retraite des cadres et APEC résultent d'une obligation conventionnelle, non seulement les bulletins de salaire (pièces n°2 et 20) mentionnent expressément au titre du statut professionnel, celui de Cadre, mais surtout l'employeur en cochant sur l'attestation destinée à Pole Emploi la case 'Statut cadre ou assimilé' a renseigné le n°30 correspondant au niveau Cadre et non le niveau 40 correspondant à celui d'Etam ce dont il résulte que la société [1] a bien entendu reconnaître à M. [K] tous les droits attachés au statut de cadre.

En conséquence, il convient de confirmer le jugement entrepris ayant estimé que l'emploi du salarié ressortait du statut de cadre et que celui-ci devait être appliqué au calcul des indemnités de rupture.

Sur la rupture du contrat de travail

1- sur le motif économique

Selon l'article L1233-3 du code du travail dans sa version en vigueur depuis le 01 avril 2018,

'Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.Une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à :

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;

2° A des mutations technologiques ;

3° A une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

4° A la cessation d'activité de l'entreprise.

La matérialité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification d'un élément essentiel du contrat de travail s'apprécie au niveau de l'entreprise.Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise s'apprécient au niveau de cette entreprise si elle n'appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d'activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude..(...).

La lettre de licenciement fixant les limites du litige est rédigée dans les termes suivants :

' Vous occupez depuis le 5 juin2019 le poste de commercial au sein de notre agence de [Localité 2].

En cette qualité, vos missions sont les suivantes:

(...)

Or, la situation globale de l'entreprise a été altérée durablement par la crise sanitaire que nous traversons.

Nous avons dû repenser nos méthodes de travail, mettre en place des dispositifs complexes pour assurer la sécurité des collaborateurs et nous adapter à ces nouvelles circonstances dans le cadre de notre relation avec les clients, et ce pour permettre une reprise sereine de nos activités.

Quant à nos agences en PACA et avec le recul des quelques semaines écoulées depuis le déconfinement, la situation est la suivante:

Le résultat d'exploitation des agences de PACA à fin mars est en perte de 633 K€.

La valeur des demandes des devis sur les marchés privés correspondant à votre champ d'action est en baisse de 56% sur la période arrêtée à fin mai. Quant au montant des commandes, celui-ci est en recul de 69%.

Les perspectives, toujours pour la région PACA sont par ailleurs les suivantes :

Le niveau des devis subit une baisse encore plus importante de l'ordre de 84% sur les trois derniers mois.

L'annulation des Assemblées générales de copropriétés du 2ème trimestre 2020 et la non décision de vote des travaux par les syndicats de copropriétés et la crise économique dans laquelle notre pays est plongé suite au Coronavirus va amplifier cette baisse de devis et de commandes sur les agences de PACA sur ce segment de clientèle.A cet égard, votre poste et les attributions qu'il recouvre se trouve progressivement réduit à la portion congrue, à telle enseigne que depuis la fin du confinement, vous êtes demeuré en activité partielle et que les actions que vous meniez habituellement auprès des clients ne peuvent plus être concrètement réalisées ou mises en oeuvre.

Nous avons donc décidé de revoir notre stratégie d'accompagnement commercial des clients et des prospects en privilégiant une relation basée sur les aspects techniques et la valorisation de notre savoir-faire, ce que maîtrise les chefs d'agence et les métreurs.

Votre poste est donc supprimé.Nous avons donc recherché pour vous des perspectives de reclassement, sans succès.

(....) Par ailleurs, vous avez été informé que le délai de réflexion pour adhérer au contrat de sécurisation professionnelle expire le 7 juillet 2020....'.

Le mandataire liquidateur, ès-qualités, soutient que la suppression du poste de M. [K] résulte de difficultés économiques rencontrées par la société [1] et chacune de ses agences consécutives à la période de pandémie durant laquelle le salarié est demeuré en chômage partiel jusqu'à son licenciement dont il est justifié en versant aux débats le bilan de l'entreprise ainsi que le compte d'exploitation de la société [1] regroupant toutes les agences pour la période du 1er octobre 2019 au 30 septembre 2020 ainsi que les comptes sociaux de l'entreprise faisant ressortir à cette dernière date, une baisse du volume des devis et des commandes ainsi qu'une perte de 487 637 euros contre un bénéfice de 142 629 euros l'année précédente et conteste le fait que l'entreprise n'ait fait référence dans la lettre de licenciement qu'à la situation des deux agences de [Localité 2] et de [Localité 3] situées en région Provence Alpes Côtes d'Azur et ne se soit fondée que sur les seuls chiffres de ces agences, précisant que si la société n'a pas eu à utiliser le prêt garanti par l'état, pour autant celui-ci constitue une dette de l'entreprise alors que malgré des baisses de charge au plan fiscal et social, le résultat est demeuré déficitaire.

M. [K] réplique que la lettre de licenciement, de même que la note qui lui a été remise en mains propres le 16 juin 2020, ne se réfèrant qu'aux chiffres de la région PACA alors qu'à la date du licenciement, la société [1] disposait de quatre établissements secondaires répartis sur le territoire national; l'employeur ne justifie pas de difficultés économiques au niveau de l'entreprise justifiant la suppression de son poste de travail ce qui prive ainsi le licenciement de cause réelle et sérieuse et qu'à supposer que tel ne soit pas le cas les pièces comptables produites par le mandataire liquidateur ne confirment pas les difficultés économiques alléguées alors que le chiffre d'affaires a progressé en 2020, que les disponibilités étaient importantes en raison du recours de l'entreprise à un prêt garanti par l'état afin de pallier un éventuel besoin de trésorerie, que des économies en matière d'impôts, taxes et versements assimilés avaient été réalisées.

Réponse de la cour

S'il est exact que la lettre de licenciement notifiée au salarié le 2 juillet 2020, ne détaille que les résultats d'exploitation et les perspectives économiques des deux agences situées en région Provence Alpe Côte d'Azur, pour autant elle énonce expressément que la situation économique globale de l'entreprise a été altérée durablement par la crise sanitaire ces difficultés économiques ayant rendu nécessaire de repenser ses méthodes de travail afin de s'adapter à ces nouvelles circonstances, de revoir sa stratégie d'accompagnement commercial des clients et prospects en privilégiant une relation basée sur les aspects techniques ce qui l'a conduite à supprimer le poste de commercial de M. [K], que ces motifs économiques concernant l'entreprise dans son ensemble et non seulement les deux agences situées dans le sud de la France ainsi que leur incidence sur l'emploi du salarié sont valables étant suffisamment précis et matériellement vérifiables.

Cependant, il ressort des bilan et compte de résultat de l'exercice clos le 30 septembre 2020 figurant en annexes du rapport du commissaire (pièce n° 21 du salarié) que le chiffre d'affaires net de la société [1] a progressé de 3,84% passant de 30.679.186 euros en septembre 2019 à 31.856.042 euros en septembre 2020 et que si le résultat de l'exercice s'est soldé par une perte de 487 637 euros cependant la trésorerie de l'entreprise du fait de la souscription d'un prêt de 5 millions d'euros garanti par l'état est passé de 3.239.554 à 6.796.976 euros étant relevé que l'analyse de la pièce n°13 produite par le mandataire liquidateur détaillant les résultats de la société [1] par agence met en évidence des résultats financiers très contrastés d'une agence à l'autre ainsi l'agence d'[Localité 1] était déjà déficitaire en 2015, de même que celle de [Localité 4], alors que l'agence de [Localité 3] dont le résultat d'exploitation était déficitaire en septembre 2019 pour un montant de 494 374,45 euros était bénéficiaire au 30 septembre 2020 avec 118.890, euros, ce qui relativisent les difficultés économiques alléguées ce d'autant que le rapport de gestion du président de la société [1] pour ce même exercice mentionne que si l'entreprise a bénéficié d'un prêt garanti par l'état afin de pallier un éventuel besoin de trésorerie 'à ce jour malgré l'allongement des délais de paiement subi, nous n'avons pas eu recours à l'utilisation de ce prêt' et indique au sujet de l'évolution prévisible et des perspectives d'avenir que malgré une forte concurrence dans notre secteur d'activité, 'les perspectives à court terme sont bonnes, à moyen terme il est difficile de se prononcer ....La perte subie au cours de l'exercice ne remet pas en cause la continuité de l'exploitation de la société du fait de la situation de trésorerie positive et des perspectives commerciales'.

En conséquence, la cour considère qu'au moment de la notification du licenciement individuel de M. [K] dont le seul poste de commercial a été supprimé, l'employeur ne justifiait pas de l'existence de difficultés économiques suffisamment significatives, sérieuses et durables.

En conséquence, en l'absence de démonstration du motif économique, le licenciement économique de M. [K] est privé de cause réelle et sérieuse.

Il convient de confirmer de ce chef le jugement entrepris.

2 - sur l'indemnisation du licenciement

- sur l'ancienneté du salarié

M. [K] soutient à titre principal qu'à la date de son licenciement, il bénéficiait d'une ancienneté de 10 ans et 10 mois mentionnée sur ses bulletins de salaire objectivant ainsi la volonté de l'employeur de retenir celle-ci et qu'à titre subsidiaire, celle-ci doit être fixée à 5 ans et 8 mois afin de tenir compte de la période de préavis de 3 mois reconnue aux cadres.

Le mandataire liquidateur, ès-qualités, soutient que l'ancienneté de 10 ans et 10 mois revendiquée par le salarié résulte d'une erreur matérielle affectant les bulletins de salaire émis lors de la seconde embauche de M. [K], que celui-ci connait son ancienneté qui est limitée à 5 ans et 6 mois tenant compte d'un préavis d'un mois.

L'article 7-14 de la convention collective applicable prévoit en cas d'engagements successifs que:'Le cadre engagé plusieurs fois de suite dans la même entreprise a droit lors d'un licenciement non motivé par une faute grave ou en cas de mise à la retraite à l'indemnité correspondant à son ancienneté décomptée selon les dispositions de l'article 7-13 ...(..)'.

Si à la date de son licenciement le 02/07/2020, le bulletin de salaire de M. [K] mentionnait effectivement une ancienneté de 10 ans et 10 mois, il s'agit manifestement d'une erreur alors que la date

d'entrée dans l'entreprise indiquée était le 08/09/2014 laquelle correspond au premier engagement du salarié au sein de la société [1].

En effet, il n'est pas contesté qu'au titre de son premier contrat de travail, M. [K] a été engagé le 08/09/2014 et licencié le 07/01/2019 correspondant à une ancienneté acquise de 4 ans et 4 mois.

En outre, au titre de son second contrat de travail, il a été embauché le 05/06/2019, sa date effective de rupture tenant compte d'un préavis de 3 mois étant fixée au 07/10/2020, représentant une ancienneté acquise de 1 an et 4 mois de sorte que par infirmation du jugement entrepris, il convient de retenir une ancienneté de 5 ans et 8 mois.

- sur le complément d'indemnité de licenciement

Selon l'article 7-5 de la convention collective des cadres du bâtiment ' le montant de l'indemnité de licenciement est calculée selon l'ancienneté du cadre telle que définie à l'article 7-13 et en mois de rémunération selon le barème suivant :

- 3/10ème de mois par année d'ancienneté à partir de 2 ans révolus et jusqu'à 10 ans d'ancienneté ;

- 6/10ème de mois par année d'ancienneté pour les années au-delà de 10 ans d'ancienneté '.

Il ajoute que 'la rémunération servant au calcul ci-dessus est celle du cadre pour le dernier mois ayant précédé la date de notification du licenciement augmentée en cas de rémunération variable du douzième du total des sommes ayant constitué cette rémunération au titre des douze mois précédant la notification.'

Si le mandataire liquidateur, ès-qualités, a sollicité le rejet de la demande de M. [K] au titre du solde de l'indemnité de licenciement, il s'est fondé sur l'article 8-5 de la convention collective applicable aux ETAM mais n'a pas critiqué à titre subsidiaire le calcul de M. [K] applicable aux cadres en retenant une ancienneté de 5 ans et 8 mois, de sorte que par infirmation du jugement entrepris, il convient de fixer au passif de la procédure collective de la société [1] une somme de 1.432 euros à titre de solde d'indemnité de licenciement.

- sur l'indemnité de préavis

En l'absence de motif économique de licenciement, le contrat de sécurisation professionnelle (CSP) n'a pas de cause et l'employeur est alors tenu à l'obligation du préavis et des congés payés afférents, sauf à tenir compte des sommes déjà versées.

Le mandataire liquidateur, ès-qualités, soutient que l'indemnité compensatrice de préavis ne peut être que d'un mois par application de l'article 8-1 de la convention collective applicable aux ETAM.

Cependant, la cour ayant confirmé le jugement entrepris ayant retenu un statut de cadre, M. [K] est bien fondé, par application des dispositions conventionnelles applicables, à revendiquer une durée de 3 mois, de sorte que par infirmation du jugement entrepris, il convient de fixer au passif de la procédure collective de la société [1] une somme de 15.000 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 1.500 euros de congés payés afférents.

- sur la demande de dommages-intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse

Le mandataire liquidateur, ès-qualités, soutient que M. [K] ne peut revendiquer qu'une année complète de service au sein de la société [1], soit une indemnité minimale d'un mois de salaire brut par application de l'article L.1235-3 du code du travail dans la mesure où l'ancienneté s'apprécie au titre du second contrat de travail conclu avec la société [1] et non en considération de l'ensemble de la relation de travail ce qui reviendrait à indemniser comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, le licenciement prononcé le 7 novembre 2018 dont le bien-fondé n'a jamais été contesté.

M. [K] réplique que selon l'article 7-13 de la convention collective du bâtiment Cadre, seule peut être déduite la durée des contrats dont la rupture est imputable au salarié, or le précédent contrat de travail ayant été rompu à la seule initiative de l'employeur, une ancienneté de 10 ans et 10 mois sera retenue à titre principal ou de 5 ans et 8 mois à titre subsidiaire de sorte qu'il est fondé à solliciter l'allocation d'une somme de 30 000 euros.

Réponse de la cour

S'il ressort de l'article 7-14 de la convention collective applicable qu'en cas d'engagements sucessifs, 'le cadre engagé plusieurs fois de suite dans la même entreprise a droit lors d'un licenciement non motivé par une faute grave ou en cas de mise à la retraite à l'indemnité correspondant à son ancienneté décomptée selon les dispositions de l'article7-13. Après un premier versement d'indemnité les licenciements ultérieurs donnent lieu à versement

d'indemnités complémentaires de caractère différentiel, c'est à dire compte tenu du nombre de nouvelles années donnant droit à indemnité....', ces dispositions ne concernent que le calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement et de départ à la retraite, et en l'absence de clause contractuelle de reprise d'ancienneté, l'ancienneté à prendre en considération pour déterminer le montant de l'indemnité due au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse est celle résultant du contrat de travail au cours duquel le licenciement est prononcé à l'exclusion du contrat antérieur exécuté pour le compte du même employeur.

Dès lors, par application de l'article L1235-3 du code du travail, tenant compte d'une ancienneté d'une année révolue, d'un âge de 45 ans, d'un salaire de référence de 5.000 euros, des circonstances de la rupture, de ce que le salarié justifie d'une période de chômage de six mois, d'avoir retrouvé un emploi de chargé d'affaires au sein de la société [5] à compter du mois de janvier 2021 rémunéré à hauteur de 2.573 euros laquelle a rompu la période d'essai le 3 juillet 2021 avant d'être recruté à compter du 07/03/2022 en tant que chargé d'affaires, statut cadre à compter du 07/03/2022 moyennant un salaire mensuel brut de 3.928 euros, il convient par infirmation du jugement entrepris de fixer au passif de la procédure collective de la société [1] une somme de 10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

- Sur la demande de dommages-intérêts pour préjudice moral distinct

M. [K] sollicite la fixation au passif de la procédure collective de la société [1] d'une somme de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral distinct en faisant valoir que la véritable cause de son licenciement n'est pas économique mais inhérente à sa personne ce qui lui a causé un préjudice alors que celui-ci est intervenu brutalement et de manière vexatoire, son poste de travail ayant été supprimé sans légitimation objective ni recherche sérieuse et loyale de reclassement, l'employeur ayant la volonté de se débarrasser de lui pour lui avoir notifié le 9 mars 2020 sans enquête préalable un avertissement infondé alors qu'il avait été victime de la violence et de l'agressivité d'un autre salarié l'ayant amené à déposer plainte et à se rendre aux urgences en raison des lésions qu'il présentait; pour lui avoir adressé un courrier pendant le confinement lui reprochant d'avoir eu des difficultés à le joindre pendant cette période et enfin pour avoir recruté quatre mois après son licenciement un chargé d'affaires exerçant des missions identiques aux siennes.

Le mandataire liquidateur, ès-qualités, sollicite la confirmation du jugement entrepris ayant débouté M. [K] de cette demande en l'absence d'éléments justifiant le préjudice moral allégué,en indiquant que les deux salariés impliqués dans l'incident du mois de mars 2020 ont fait l'objet d'un avertissement, que le courrier adressé au salarié le 29 avril 2020 était un courrier général adressé à tous les collaborateurs; que si la société [1] avait des griefs d'ordre personnel à formuler à l'encontre de M. [K] elle lui aurait notifié un licenciement pour d'autres motifs.

Réponse de la cour

Si des agissements vexatoires tenant à l'attitude de l'employeur pendant la procédure de licenciement, dans un but humiliant, sont de nature à générer un préjudice distinct de celui résultant de la perte d'emploi, tel n'est pas le cas en l'espèce alors que les dommages-intérêts alloués au titre de la rupture sans cause réelle et sérieuse du contrat de travail réparent tous les préjudices résultant de la rupture abusive de la relation de travail qu'il s'agisse du véritable motif du licenciement comme du manquement de l'employeur à son obligation de reclassement; que les autres éléments présentés par le salarié ne caractérisent aucun comportement de l'employeur humiliant et/ou vexatoire survenu au cours de la procédure de licenciement et qu'enfin, le salarié ne justifie ni de l'existence ni de l'étendue du préjudice moral distinct dont il sollicite réparation à concurrence de 5000 euros.

Sur la remise sous astreinte des documents de rupture rectifiés

Le sens du présent arrêt conduit à ordonner la remise par le mandataire liquidateur, ès-qualités, au salarié d'une attestation France Travail, d'un certificat de travail, d'un bulletin de salaire et d'un solde de tout compte conformes au présent arrêt, sans qu'il y ait lieu d'assortir cette remise d'une astreinte, le jugement entrepris étant infirmé de ce chef.

Sur la garantie de l'[2]

Les créances fixées au passif de la procédure collective de la société [1] étant antérieures au jugement d'ouverture de la procédure collective, le présent arrêt est déclaré opposable à l'[2] sa garantie étant acquise dans les limites de la garantie légale et des plafonds applicables selon les dispositions des articles L 3253-6 et 8 et D. 3253-5 et suivants du code du travail à l'exception des sommes dues au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Sur les intérêts et leur capitalisation :

Il est rappelé que le jugement d'ouverture de la procédure collective arrête définitivement à sa date le cours des intérêts au taux légal des créances salariales nées antérieurement et que l'anatocisme est proscrit par l'article L.622-28 du code de commerce.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les dispositions du jugement entrepris ayant condamné la société [1] aux dépens de première instance et à payer à M. [K] une somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile sont infirmées.

Les dépens de première instance et d'appel sont incrites au passif de la procédure de liquidation judiciaire de la société [1] de même qu'une somme de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale,

Déclare recevable l'intervention volontaire de la Selarl [M] , représentée par Maître [F] [R] [M] en sa qualité de liquidateur de la société [1].

Confirme le jugement entrepris ayant :

- dit que M. [U] [K] relève du statut cadre ;

- dit que le licenciement pour motif économique est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire s'élève à la somme de 5.000 euros ;

- rejeté la demande de dommages-intérêts pour préjudice moral.

L'infirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant ;

Dit que M. [U] [K] bénéficie d'une ancienneté de 5 ans et 8 mois.

Fixe au passif de la procédure collective de la société [1], représentée par la Selarl [3], prise en la personne de Maître [F] [R] [M], en qualité de liquidateur judiciaire, les créances suivantes :

- 1.432 euros à titre de solde de l'indemnité de licenciement ;

- 15.000 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1.500 euros de congés payés afférents;

- 10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- les dépens de première instance et d'appel ainsi qu'une somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Ordonne la remise par le mandataire liquidateur, ès-qualités, d'une attestation France Travail, d'un certificat de travail, d'un bulletin de salaire et d'un solde de tout compte conformes au présent arrêt.

Rejette la demande d'astreinte assortissant la remise des documents de fin de contrat.

Rappelle que le jugement d'ouverture de la procédure collective arrête définitivement à sa date le cours des intérêts au taux légal des créances salariales nées antérieurement et que l'anatocisme est proscrit par l'article L.622-28 du code de commerce.

Déclare le présente arrêt opposable à l'[2] sa garantie étant acquise dans les limites des plafonds applicables selon les dispositions des articles L 3253-6 et 8 et D. 3253-5 et suivants du code du travail.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE