Cour d'appel de Poitiers (2026-04-23) (Arrêt)

: ARRÊT N° 172

N° RG 22/02519

N° Portalis DBV5-V-B7G-GUW5

[G]

C/

S.A.R.L. [1] SUPPORT

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE POITIERS

Chambre sociale

ARRÊT DU 23 AVRIL 2026

Décision déférée à la cour : Jugement du 10 octobre 2022 rendu par le conseil de prud'hommes de POITIERS

APPELANTE :

Madame [R] [G]

Née le 11 décembre 1966 à [Localité 1] (86)

[Adresse 1]

[Localité 2]

Ayant pour avocat Me Pierre PIGNOL de la SELARL ALCIAT-JURIS, avocat au barreau de BOURGES

INTIMÉE :

S.A.R.L. [1] SUPPORT

N° SIRET : [N° SIREN/SIRET 1]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Venant aux droits de la société [1] [2] DIRECTION ET SUPPORTS suite à une fusion absorption du 17 novembre 2022 à effet du 31 décembre 2022

Ayant pour avocat Me Sandrine MENDES de la SELARL BERDUGO MENDES, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 04 février 2026, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Françoise CARRACHA, présidente

Monsieur Nicolas DUCHÂTEL, conseiller, lequel a présenté son rapport

Madame Catherine LEFORT, conseillère

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Madame Patricia RIVIÈRE

ARRÊT :

- CONTRADICTOIRE

- Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,

- Signé par Madame Françoise CARRACHA, présidente, et par Madame Patricia RIVIÈRE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE :

Mme [R] [G] a été embauchée par contrat de travail à durée indéterminée du 26 novembre 2002 par la société [3], exploitant un supermarché sous l'enseigne [2], en qualité de responsable de caisse.

A compter du 2 janvier 2009, une convention de forfait jour a été appliquée à la salariée.

Le contrat de travail de Mme [G] a été transféré le 1er mai 2015 à la société Enseigne [2].

La salariée occupait en dernier lieu les fonctions d'auditrice, statut cadre, niveau 7.

Suite à une fusion absorption à effet du 1er novembre 2020, le contrat de travail de Mme [G] a été transféré à la SASU [1] [2] Direction Supports ([1]).

Faisant valoir qu'elle était mise à l'écart sur un poste de logistique sans rapport avec les fonctions prévues au contrat de travail depuis le mois de septembre 2021, Mme [G] a saisi le conseil de prud'hommes de Poitiers par requête datée du 28 octobre 2021 aux fins notamment de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail et de voir déclarer nulle sa convention de forfait jour.

Mme [G] a été placée en arrêt maladie à compter du 8 novembre 2021 avant de faire l'objet d'un avis d'inaptitude à son poste de travail le 1er juillet 2022.

Mme [G] a été licenciée le 21 octobre 2022 pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Par jugement du 10 octobre 2022, le conseil de prud'hommes de Poitiers a :

dit et jugé que l'action de Mme [G] à l'encontre de la Sasu [1] [2] direction support est infondée,

débouté Mme [G] de l'intégralité de ses demandes,

débouté la Sasu [1] [2] direction support de l'intégralité de ses demandes,

renvoyé chaque partie à ses propres dépens.

Par déclaration du 11 octobre 2022, Mme [G] a relevé appel de cette décision.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 7 janvier 2026.

Dans ses dernières conclusions transmises le 26 avril 2023 et auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé de ses prétentions et moyens, Mme [G] demande à la cour de :

déclarer son appel recevable et le juger bien fondé,

infirmer le jugement du conseil de prud'hommes en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

constater l'absence de convention individuelle de forfait jour écrite,

déclarer nulle la convention de forfait en jours,

dire et juger que la convention de forfait est pour le moins privée d'effet,

prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail et fixer la date de rupture à la date de jugement,

condamner la SASU [1] à lui payer :

4 672,36 euros à titre de rappel de salaire de prime sur objectif, et 467,24 euros au titre des congés payés afférents,

20 000 euros à titre d'indemnité pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours,

54 743,59 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et 5 474,36 euros au titre des congés payés afférents,

53 970,23 euros d'indemnité au titre des contreparties obligatoires en repos outre 5 397,02 euros au titre des congés payés afférents,

10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour dépassement des durées maximales de travail,

20 000 euros d'indemnité au titre des contreparties des temps de déplacement,

73 028,55 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

14 605,71 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis (3 mois) et 1 460.57 euros à titre de congés payés sur préavis,

8 213,40 euros à titre de complément d'indemnité de licenciement,

29 211,42 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

dire qu'au visa de l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale, la condamnation nette doit lui revenir et que la SASU [1] assurera le coût des éventuelles charges sociales dues,

constater que le salaire mensuel moyen des 12 derniers mois à retenir doit être 4 868,57 euros,

condamner la SASU [1] à lui remettre une nouvelle attestation Pôle Emploi dans un délai de 8 jours à compter de la notification du présent jugement, sous astreinte de 50 euros par jour de retard,

condamner la même en tous les dépens.

Dans ses dernières conclusions transmises le 6 janvier 2023 et auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société [1] Support venant aux droits de la société [1] [2] Direction et Supports demande à la cour de :

déclarer recevable son intervention volontaire,

confirmer le jugement déféré en ce qu'il a :

dit et jugé que l'action de Mme [G] à l'encontre de la SASU [1] [2] Direction Support est infondée,

débouté Mme [G] de l'intégralité de ses demandes,

débouter Mme [G] de toutes demandes, fins et prétentions contraires,

Et à titre incident :

condamner Mme [G] à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

condamner Mme [G] aux entiers dépens.

MOTIVATION

I. Sur la convention de forfait annuel en jours

A. Sur la nullité de la convention :

Au soutien de son appel, Mme [G] expose en substance que :

l'employeur ne justifie d'aucune convention de forfait jour écrite et il ne peut pas se prévaloir d'un quelconque forfait jour,

le contrat de travail qui aurait été annexé à la convention de transfert du 1er mai 2015 n'est pas signé, et la convention de transfert ne fait même pas état de ce contrat de travail,

l'employeur fait référence à sa nomination aux fonctions d'auditrice, à ses conclusions devant le conseil et au fait qu'elle bénéficiait de jours de RTT, ce qui est sans incidence,

la Cour de cassation a déjà jugé que la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ne permettait pas le recours aux conventions de forfait jour,

la conclusion d'un nouvel accord le 17 septembre 2015 est sans incidence dès lors qu'une nullité ne peut pas être régularisée a posteriori,

pour que l'employeur puisse se prévaloir de cette convention collective, il lui appartient d'avoir respecté les dispositions permettant de garantir au salarié ses droits au repos et à la durée maximale de travail, ce qu'il n'a jamais fait.

En réponse, la société [1] objecte pour l'essentiel que :

le contrat de travail à durée indéterminée conclu le 1er mai 2015 pour les fonctions de Monitrice Régionale Caisse avec la société Enseigne [2] annexé à la convention de transfert du même jour prévoyait bien en son article 5 une convention de forfait,

lors de sa nomination aux fonctions d'auditrice le 2 novembre 2015, il était précisé que les autres clauses de son contrat de travail demeuraient inchangées,

la salariée admet dans ses conclusions qu'elle a régulièrement posé des jours RTT et même réalisé 'à compter de mars 2018 un suivi des jours travaillés' et elle n'a formulé aucune remarque relativement à l'absence d'une convention de forfait écrite lors de son affectation au poste d'auditrice du 2 novembre 2015,

la saisine du conseil de prud'hommes datant du 28 octobre 2021, la demande est prescrite au visa de l'article L.1471-1 du code du travail qui institue en cette matière une prescription de deux ans,

l'arrêt de la Cour de cassation du 5 décembre 2018 ayant invalidé l'accord collectif instituant la convention de forfait jours car ses dispositions ne garantissaient pas le fait que l'amplitude et la charge de travail du salarié restaient raisonnables a été rendu sur la base des anciennes dispositions de la convention collective relatives à la convention de forfait,

les partenaires sociaux ont conclu un nouvel accord relatif au forfait jours le 17 septembre 2015, lequel est venu se substituer à celui existant jusqu'alors, qui comporte bien des dispositions garantissant le fait que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et donc la protection de la sécurité et de la santé du salarié.

Sur ce :

Les conventions de forfait en jours, qui dérogent au droit commun du temps de travail des salariés et des heures supplémentaires, sont encadrées par les dispositions des articles L.3121-40 et suivants du code du travail dans leur rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 applicables à l'espèce.

Il en résulte :

- que le forfait en jours est annuel ;

- qu'il doit faire l'objet d'un accord du salarié et être établi par écrit ;

- que seuls peuvent conclure une convention de forfait en jours les cadres disposant d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés, et les salariés dont la durée de travail ne peut être prédéterminée ou qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées ;

- que le recours au forfait en jours doit être prévu par un accord collectif.

En l'espèce, l'employeur ne peut soulever utilement la prescription de l'action engagée par la salariée sur le fondement de l'article L.1471-1 du code du travail dès lors que la convention de forfait litigieuse a été appliquée jusqu'à la date de la rupture du contrat de travail, et que Mme [G] a saisi le conseil en contestation de ladite convention antérieurement à cette rupture.

Il sera observé que la durée de la prescription étant déterminée par la nature de la créance invoquée, l'action en paiement d'un rappel de salaire fondée sur l'invalidité d'une convention de forfait en jours est soumise à la prescription triennale prévue par l'article L.3245-1 du code du travail.

L'action de Mme [G] est donc recevable.

Au regard de leur caractère dérogatoire au droit commun du temps de travail des salariés, les dispositions susvisées sont d'application stricte et il appartient à l'employeur qui s'en prévaut, en application de l'article 1353 du code civil, de démontrer que la salariée a donné son accord à la forfaitisation de la durée du travail en produisant une convention individuelle de forfait passée par écrit entre l'employeur et la salariée.

Or, le contrat de travail versé aux débats, daté du 1er mai 2015 et annexé à la convention de transfert du même jour, qui prévoit en son article 5 une convention de forfait, n'a pas été signé par la salariée et, en application des principes susvisés, il ne saurait être présumé que Mme [G], comme le suggère l'employeur, aurait accepté la mise en place de la convention de forfait prévu au contrat de travail dès lors qu'elle ne s'est pas opposée à la mise en oeuvre des modalités prévues par cette convention.

À défaut pour l'employeur, auquel incombe la charge de la preuve de l'existence d'une convention de forfait, de démontrer qu'une convention écrite individuelle définissant le temps de travail de la salariée a été conclue, la convention de forfait appliquée est nulle.

Le jugement déféré sera par conséquent infirmé de ce chef.

B. Sur les heures supplémentaires :

Au soutien de son appel, Mme [G] expose en substance que :

elle a toujours tenu un agenda sur lesquels elle a marqué ses horaires de travail et elle a pu établir un décompte de son temps de travail effectif pour la période non prescrite à partir du 1er octobre 2018,

en cas de litige sur le point de savoir si le salarié a bien bénéficié d'une pause après 6 heures de travail, la preuve incombe entièrement à l'employeur, et elle déjeunait sur son lieu de travail et restait à disposition de son employeur en continuant à travailler,

elle n'avait pas de lieu de travail fixe ou habituel dès lors que son travail consistait à contrôler les différents magasins de son secteur et le temps passé entre deux lieux de travail constitue du travail effectif et comptabilisé comme tel,

le travail administratif était effectué à son domicile puisqu'elle devait envoyer ses rapports le soir même et son domicile étant également un lieu de travail, l'ensemble de ses temps de trajet doivent être comptabilisés comme du temps de travail effectif,

la CJUE considère que, dans la mesure où les salariés n'ont pas de lieu de travail fixe ou habituel, constitue du temps de travail le temps de déplacement consacré aux déplacements quotidiens entre leur domicile et les sites du premier et du dernier client désignés par leur employeur.

En réponse, la société [1] objecte pour l'essentiel que :

les heures supplémentaires sollicitées ne correspondent pas à des heures de travail effectif,

la salariée confond amplitude et temps de travail effectif puisqu'aucune pause, pas même de repas, n'est indiquée, et sont comptabilisés dans ces horaires les temps de déplacement,

ses missions revêtant un caractère itinérant évident, il lui appartenait de procéder à ces distinctions dans son décompte et d'étayer en quoi ce qui pouvait relever du temps de travail effectif dépassait la durée légale, ce qu'elle ne fait pas,

elle aurait dû défalquer les jours RTT dont elle a bénéficié sur la période conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation, ceux-ci devenant indus au sens de l'article 1302-1 du code civil du fait de la remise en cause du forfait, et sur la période, le montant des JRTT pris correspond à 2 489,71 euros brut, ainsi que les jours dits offerts qu'elle mentionne dans son décompte pour lesquels elle a bénéficié d'une rémunération sans contrepartie de travail,

elle ne fournit pas un calcul suffisamment précis pour lui permettre de discuter du temps de travail revendiqué puisqu'elle n'isole pas en amont ce qui serait légalement susceptible de constituer du temps de travail.

Sur ce :

Il est constant que le salarié qui s'est vu appliquer à tort un forfait annuel en jours est soumis à l'horaire collectif de travail et peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre dans le respect de la prescription triennale conformément aux dispositions de l'article L.3171-4 du code du travail.

Selon l'article L.3121-28 du code du travail, toute heure accomplie au-delà de la durée hebdomadaire de 35 heures est une heure supplémentaire.

Aux termes de l'article L.3171-3 du même code, 'l'employeur tient à la disposition de l'agent de contrôle de l'inspection du travail mentionné à l'article L.8112-1 les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire'.

Enfin, selon l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il appartient ainsi au salarié de présenter à l'appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires applicables. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

En application des principes susvisés, il est admis qu'un décompte établi par le salarié, y compris après la fin de la relation contractuelle, suffit à engager le débat judiciaire, pourvu qu'il soit précis, car il permet à l'employeur de produire ses propres éléments.

Il est de principe que le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

En l'espèce, Mme [G] présente au soutien de sa demande :

- ses bulletins de paie depuis le mois de janvier 2018 qui mentionne l'application d'un forfait annuel de 216 jours,

- des copies d'agenda sur lesquelles elle a mentionné ses lieux d'intervention ainsi que ses horaires de travail,

- un décompte de son temps de travail effectif par jour,

- un tableau récapitulatif présentant par semaine le nombre total d'heures supplémentaires ainsi que leur répartition par taux de majoration à 25 % et 50 %.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant les siens.

A ce titre, la société [1] ne verse aux débats aucun document de nature à établir les horaires de travail réalisés par la salariée, alors qu'elle est tenue d'assurer le contrôle de sa durée de travail.

S'agissant des temps de pause dont la salariée n'aurait pas tenu compte, il convient de rappeler que la preuve du respect des temps de pause incombe à l'employeur, et qu'il ne produit aucune pièce susceptible d'établir que Mme [G] était en mesure de profiter de pauses quotidiennes qu'il y aurait lieu de déduire de son temps de travail effectif.

S'agissant des temps de déplacement, il est constant que la salariée, en qualité d'auditrice, devait visiter les différents magasins de son secteur et que ses missions revêtaient un caractère itinérant.

Aux termes de l'article L.3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles.

Lorsque les temps de déplacements accomplis par un salarié itinérant entre son domicile et les sites des premier et dernier clients répondent à la définition du temps de travail effectif telle qu'elle est fixée par l'article L.3121-1 du code du travail, ces temps ne relèvent pas du champ d'application de l'article L.3121-4 du même code, qui dispose notamment que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif, mais que toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière.

En l'espèce, il convient de constater que la salariée soutient, sans être contredite sur ce point par l'employeur, qu'elle devait utiliser un véhicule de service, qu'elle se devait d'appeler et de répondre aux appels téléphoniques à tout moment de la journée y compris pendant ses temps de trajets entre son domicile et son lieu de travail, de sorte qu'elle était en permanence à la disposition de son employeur et ne pouvait pas vaquer à ses occupations personnelles.

Dès lors, pendant les temps de trajet ou de déplacement entre son domicile et les premier et dernier clients, la salariée devait se tenir à la disposition de l'employeur et se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles, de sorte que ces temps que la salariée a inclus dans ses décomptes doivent être intégrés dans son temps de travail effectif et rémunérés comme tel, et le moyen soulevé par l'employeur doit par conséquent être écarté.

Il n'y a pas lieu de déduire du volume des heures supplémentaires réclamées les jours de réduction du temps de travail ou les jours offerts dont la salariée a bénéficié sur la période, en contrepartie de la convention de forfait, dont la nature est différente. En revanche, lorsque la convention de forfait en jours à laquelle est soumis un salarié est nulle, ou privée d'effet, le paiement des jours de réduction du temps de travail accordés en exécution de la convention devient indu, si bien que l'employeur est fondé à en réclamer le remboursement, ce qu'en l'espèce il ne fait pas, aucune demande en ce sens n'apparaissant au dispositif de ses conclusions.

Il ressort également des comptes-rendus d'entretien annuel d'évaluation produits par l'employeur au titre des années 2019 et 2020 que la salariée a rapporté de manière constante l'amplitude de travail importante qu'elle subissait en raison notamment de ses temps de trajets, ce qui conduisait à des difficultés dans l'équilibre entre vie professionnelle et vie privée (à titre d'exemple : 'année difficile tant sur la charge de travail avec le nouvelles missions rajoutées et ce sans formation, tant sur le plan équilibre vie professionnelle/vie privée, du fait des temps de trajet très longs' dans le compte-rendu daté du 6 février 2020).

Par conséquent, après analyse des diverses pièces produites par les parties, il est établi que Mme [G] a effectué des heures supplémentaires avec l'accord au moins implicite de l'employeur, étant précisé qu'en application de l'article L.3245-1 du code du travail, la salariée peut réclamer les heures supplémentaires accomplies au cours des trois années précédant cette saisine, soit une somme totale de 54 743,59 euros brut ainsi qu'un rappel au titre des congés payés y afférents de 5 474,36 euros brut.

C. Sur la contrepartie obligatoire en repos :

Au soutien de son appel, Mme [G] expose en substance que :

le contingent annuel prévu par la convention collective est de 180 heures, et elle n'a jamais bénéficié d'aucune contrepartie obligatoire en repos,

elle est fondée à demander une indemnité correspondante pour la période du 1er janvier 2018 au 31 décembre 2021,

ses demandes au titre de l'année 2018 ne sont pas prescrites car il appartenait à l'employeur de l'informer du nombre de contrepartie obligatoire en repos portées à son crédit par un document annexé au bulletin de paie et il ne l'a jamais fait, et le nombre de contrepartie obligatoire en repos d'heures total ne peut être connu avant le 1er janvier de l'année suivante, la prescription n'a pas pu courir avant cette date.

En réponse, la société [1] objecte pour l'essentiel que :

la salariée ne peut pas solliciter une contrepartie obligatoire en repos équivalente au montant des heures supplémentaires sollicitées alors qu'elle est censée correspondre au montant des seules heures supplémentaires excédant le contingent,

la contrepartie obligatoire en repos pour la période antérieure au 1er octobre 2018 est prescrite.

Sur ce :

L'article L.3121-30 du code du travail prévoit que 'des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale. Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l'article L.3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l'article L.3121-4 ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires'.

Aux termes de l'article D.3121-17 du même code, 'L'absence de demande de prise de la contrepartie obligatoire en repos par le salarié ne peut entraîner la perte de son droit au repos. Dans ce cas, l'employeur lui demande de prendre effectivement ses repos dans un délai maximum d'un an'.

L'article L.3121-33 du code du travail dispose notamment qu'une convention ou un accord d'entreprise ou, à défaut, une convention ou un accord de branche, fixe la durée, les caractéristiques et les conditions de prise d'une telle contrepartie.

En application de l'article L.3121-38 du même code, à défaut d'accord, le repos accordé correspond à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises d'un effectif supérieur.

Conformément aux dispositions de l'article D.3171-11 du code du travail, l'employeur doit informer le salarié du nombre d'heures de contrepartie obligatoire en repos dont il dispose par un document annexé au bulletin de paie. Dès que ce nombre atteint 7 heures, ce document comporte une mention notifiant l'ouverture du droit à repos et l'obligation de le prendre dans un délai maximum de 2 mois après son ouverture.

Il est de jurisprudence constante que le salarié qui, du fait de l'employeur, n'a pas été en mesure de demander la contrepartie en repos, a droit à l'indemnisation du préjudice subi. Celle-ci comporte le montant d'une indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos auquel s'ajoute le montant de l'indemnité de congés payés afférents. Elle s'ajoute à la rémunération des heures au taux majoré ou au repos compensateur.

L'action en paiement d'une indemnité pour la contrepartie obligatoire en repos non prise, en raison d'un manquement de l'employeur à son obligation d'information, relève de la prescription biennale prévue à l'article L.1471-1 du code du travail. Elle se prescrit par 2 ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit.

Le délai de prescription ne peut courir qu'à compter du jour où le salarié a eu connaissance de ses droits lorsque l'employeur a méconnu son obligation d'information relative à la contrepartie obligatoire en repos.

Si le salarié n'en a toujours pas eu connaissance à la date de rupture de son contrat de travail, cette dernière constitue le point de départ du délai de prescription.

En l'espèce, Mme [G] était toujours salariée lorsqu'elle a saisi le conseil de prud'hommes de sorte que son action est recevable et qu'elle peut donc réclamer le paiement de la contrepartie obligatoire en repos afférente aux heures supplémentaires dont la cour a retenu l'existence, soit sur la période du 1er octobre 2018 jusqu'à la date de la rupture.

Il s'ensuit que sa demande ne peut donc pas porter sur les heures supplémentaires accomplies antérieurement au 1er octobre 2018 comme elle le réclame, en raison de la prescription afférente à cette période.

Il n'est pas discuté que le contingent annuel des heures supplémentaires est de 180 heures selon les dispositions conventionnelles alors en vigueur.

Ce contingent n'a pas été dépassé sur la période du 1er octobre au 31 décembre 2018.

Il a en revanche été dépassé sur les années suivantes à hauteur de 658 heures en 2019, 374 heures en 2020 et 227,25 heures en 2021, ce qui représente une indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos, congés payés inclus, de 25 335,27 euros.

D. Sur la violation des durées maximales de temps de travail :

Au soutien de son appel, Mme [G] expose en substance que :

le seul constat du dépassement de la durée maximale de travail ouvre droit à la réparation,

elle travaillait régulièrement plus de 10 heures par jour et plus de 48 heures par semaine, et elle ne bénéficiait quasiment jamais de pauses,

cela a eu un impact grave sur son état de santé et sur sa vie familiale, et l'employeur a gravement manqué à ses obligations en matière de sécurité sur la santé de ses salariés.

En réponse, la société [1] objecte pour l'essentiel que :

les décomptes du temps de travail communiqués ne correspondent pas à du temps de travail effectif,

les allégations de dépassement de la durée maximale du travail ne sont pas établies.

Sur ce :

Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.

Il est constant qu'en application des articles L.3121-18, L.3121-1 et L.3132-2 du code du travail, la durée de travail effectif quotidien ne peut excéder 10 heures, que les salariés doivent bénéficier d'une durée minimale de repos de 11 heures consécutives et d'un repos hebdomadaire d'une durée minimale de 24 heures. La durée maximale hebdomadaire de travail est fixée à 48 heures, étant rappelé qu'elle ne peut dépasser 44 heures hebdomadaires sur douze semaines consécutives.

Il est de principe que la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur dans le cadre de son obligation de sécurité.

En l'espèce, la violation des dispositions légales et conventionnelles relatives à la durée maximale quotidienne et hebdomadaire de travail est établie au regard des horaires de travail effectivement réalisés par Mme [G] tels qu'ils résultent des décomptes produits que la cour tient pour crédibles, l'employeur contestant cette situation sans toutefois communiquer le moindre élément de nature à établir le respect de la durée journalière et hebdomadaire de travail.

Il est ainsi établi que les dépassements des durées maximales quotidienne et hebdomadaire de travail étaient habituels, sans toutefois que la durée hebdomadaire ne dépasse 44 heures hebdomadaires sur douze semaines consécutives.

La violation des dispositions relatives au temps de travail porte atteinte à la protection de la santé de la salariée et le préjudice de Mme [G] sera réparé par l'octroi de la somme de 500 euros. Le jugement sera infirmé sur ce point.

E. Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait

Au soutien de son appel, Mme [G] expose en substance que :

elle a travaillé dans le cadre d'une convention de forfait jour depuis 2009,

pendant près de 10 ans, elle n'a jamais bénéficié du moindre entretien ni du moindre suivi des jours travaillés, et elle travaillait parfois 14 heures par jour alors même que ses temps de repos n'étaient pas respectés.

En réponse, l'employeur objecte pour l'essentiel que :

cette demande ne saurait prospérer dès lors qu'en vertu des dispositions de l'article L.1471-1 du code du travail, les actions relatives à l'exécution du contrat de travail se prescrivent par deux ans et qu'il n'est pas contesté qu'elle a bénéficié sur la période non prescrite d'un entretien annuel et qu'elle ait elle-même établi un document de suivi des jours travaillés,

la déloyauté dans l'exécution ne pouvant résulter ipso facto de la nullité d'une convention de forfait jours ni même d'une inopposabilité de la convention.

Sur ce :

S'il résulte des développements qui précèdent que la salariée s'est vue appliquer une convention de forfait dont la cour a retenu la nullité, il convient de constater qu'elle ne justifie pas de l'existence d'un préjudice distinct qui ne serait pas réparé par l'ensemble des sommes allouées au titre des heures supplémentaires, contrepartie obligatoire en repos et dommages et intérêts au titre du dépassement de la durée maximum de travail.

Sa demande de dommages et intérêts ne peut donc qu'être rejetée, par voie de confirmation de la décision attaquée sur ce point.

II. Sur les temps de déplacement

Au soutien de son appel, Mme [G] expose en substance que :

elle effectuait régulièrement plus de 20 000 kms par an et ces temps de trajet n'ont jamais fait l'objet de contrepartie sous forme de repos ou financière,

elle effectuait de nombreux déplacements dont la durée excède le temps habituel de trajet.

En réponse, la société [1] objecte pour l'essentiel que :

la salariée se contente d'alléguer qu'elle effectuait régulièrement plus de 20 000 kilomètres par an, or elle n'établit pas l'existence d'un temps de trajet inhabituel, condition pour bénéficier d'une contrepartie soit sous forme de repos soit financière,

la salariée inclut cette demande au titre de sa demande au titre des heures supplémentaires et elle ne saurait remonter au-delà de la prescription de deux ans prévue par l'article L.1471-1 du code du travail.

Sur ce :

Il résulte des développements qui précèdent que les temps de déplacements ont été inclus dans le temps de travail effectif, la salariée exerçant ses missions de manière itinérante, en restant à la disposition de l'employeur et en se conformant à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles.

Les temps de trajet dont la salariée réclame l'indemnisation sous forme de dommages et intérêts lui ont donc bien été rémunérés au titre des heures supplémentaires.

Sa demande de dommages et intérêts ne peut donc qu'être rejetée, par voie de confirmation de la décision attaquée.

III. Sur la demande au titre des primes sur objectifs

Au soutien de son appel, Mme [G] expose en substance que :

le contrat de travail prévoyait le paiement d'une rémunération variable en fonction des résultats de son activité et de la réalisation d'objectifs, de 8 % de sa rémunération brute annuelle,

les objectifs ont été portés à sa connaissance entre le 28 mai et le 28 août 2021 et il est de jurisprudence constante que lorsque les objectifs ne sont pas portés à la connaissance du salarié en début d'exercice, celui-ci est fondé à en demander le paiement dans leur intégralité,

il appartient à l'employeur de justifier que les primes sur objectifs sont réalisables et que la non-atteinte des objectifs est imputable à l'intéressé,

le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires a une incidence sur la rémunération variable, car cette rémunération variable correspond à un pourcentage de sa rémunération brute annuelle.

En réponse, l'employeur objecte pour l'essentiel que :

les pièces que la salariée communique (à savoir les pièces n° 8 à 11), mentionnent expressément le montant du salaire sur lequel les 8 % s'appliquent et sur ce point elle a été régulièrement remplie de ses droits,

quelque soit l'issue de sa demande de rappel d'heures supplémentaires, cela ne saurait interférer sur le montant de sa prime sur objectifs.

Sur ce :

Mme [G] forme sa demande de rappel de salaire au titre de la prime sur objectif sur le seul fondement des dispositions du 'contrat de travail'.

Or, le seul contrat de travail produit par la salariée en pièce n° 1 ne comporte pas de clause relative au versement d'une rémunération variable.

S'agissant du contrat de travail produit par l'employeur, daté du 1er mai 2015 et annexé à la convention de transfert du contrat de travail de la salariée à la société Enseigne [2], s'il prévoit le versement d'une rémunération variable, il convient de rappeler que Mme [G] a soutenu qu'elle n'avait jamais signé ce contrat pour se prévaloir de la nullité de la convention de forfait jours en l'absence de convention individuelle écrite. Elle ne peut pas soutenir dès lors qu'une autre disposition du même contrat devrait en revanche s'appliquer.

La demande de rappel de salaire sur prime sur objectifs doit par conséquent être rejetée, par voie de confirmation de la décision attaquée.

IV. Sur la demande au titre du travail dissimulé

Au soutien de son appel, Mme [G] expose en substance que :

l'employeur a sciemment omis de mentionner sur ses bulletins de paie ses heures de travail,

il a mis en place une convention de forfait totalement irrégulière en vue de ne pas régler les heures supplémentaires effectuées,

le caractère intentionnel de l'infraction est clairement caractérisé et ce d'autant que l'employeur a appliqué une convention de forfait jour en l'absence d'accord de sa part dès lors qu'il ne justifie pas d'une convention individuelle écrite, en l'absence d'entretien annuel et alors même qu'elle se plaignait de sa surcharge de travail,

l'employeur ne pouvait pas ignorer ses heures supplémentaires compte-tenu de sa charge de travail considérable.

En réponse, l'employeur objecte pour l'essentiel que :

eu égard aux fonctions exercées par la salariée, elle relevait de la catégorie des cadres autonomes,

il est inexact de prétendre qu'elle n'aurait pas donné son accord pour la convention de forfait et n'aurait eu aucun entretien annuel, ceux-ci étant mentionnés dans l'agenda qu'elle produit,

il est inexact de prétendre qu'il ne pouvait ignorer les heures supplémentaires effectuées compte tenu de sa charge de travail alors que la convention de forfait exclut par nature la question des heures supplémentaires dont elle ne lui a, à aucun moment, fait part,

la preuve de l'élément intentionnel, lequel ne peut se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite.

Sur ce :

Il doit être considéré :

- que l'article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié,

- qu'aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire,

- que la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle et qu'il revient au salarié de rapporter la preuve de l'élément intentionnel du travail dissimulé,

- que le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite.

En l'espèce, la nullité de la convention de forfait résulte du fait que l'employeur n'a pas été en mesure de produire l'exemplaire du contrat de travail signé par la salariée, et il ressort des pièces produites, et notamment des comptes-rendus d'entretien produits, qui mentionnent une question sur la charge et l'amplitude de travail, l'organisation du travail, la rémunération, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle/familiale que l'employeur a pu de bonne foi considérer que Mme [G] était bien soumise à une convention de forfait en jours, étant relevé que la salariée ne justifie pas s'être manifestée pour en contester la validité avant sa saisine du conseil de prud'hommes, ce qui exclut une volonté de dissimulation de la part de l'employeur.

Mme [G] doit par conséquent être déboutée de sa demande par voie de confirmation du jugement entrepris.

V. Sur la demande de résiliation judiciaire

Au soutien de son appel, Mme [G] expose en substance que :

l'employeur restait devoir des sommes importantes à titre de rappel de salaire de prime sur objectifs, de rappel de salaire pour heures supplémentaires, d'indemnité au titre des contreparties obligatoires en repos,

elle n'a bénéficié d'aucun entretien annuel ni suivi du forfait jours pendant de très nombreuses années,

elle n'a bénéficié d'aucune contrepartie au titre de ses temps de déplacement et elle a dépassé la durée légale du travail à de nombreuses reprises, ses temps de repos n'étaient pas respectés,

elle ne connaissait ses objectifs qu'en milieu d'année,

cela a nécessairement eu un impact sur son état de santé,

son poste de travail a été supprimé, et elle a été affectée à un poste de logistique depuis le mois de septembre 2021, il s'agit d'une rétrogradation qui justifie à elle-seule la résiliation judiciaire de son contrat de travail,

au vu des très nombreux manquements de l'employeur dont certains liés à au repos et donc à l'état de santé du salarié, sa demande de résiliation judiciaire est parfaitement fondée.

En réponse, l'employeur objecte pour l'essentiel que :

les manquements allégués ne sont pas établis et ne constituent, en tout état de cause, pas un manquement suffisamment grave de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.

Sur ce :

Le juge prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations, de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.

La résiliation judiciaire du contrat de travail produit les effets d'un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse avec toutes les conséquences de droit.

Les juges doivent dès lors caractériser l'existence d'un ou plusieurs manquements de l'employeur et, dans un second temps, apprécier si ce ou ces manquements sont d'une gravité suffisante pour justifier l'impossibilité de poursuivre le contrat de travail.

En matière de résiliation judiciaire, les manquements s'apprécient à la date à laquelle le juge prend sa décision.

La prise d' effet de la résiliation est fixée en principe au jour du jugement qui la prononce dès lors qu'à cette date, le salarié est toujours au service de l'employeur. Toutefois, si le contrat a déjà été rompu dans l'intervalle, la résiliation prend effet au jour à partir duquel le salarié a cessé de se tenir à la disposition de l'employeur, ou en cas de licenciement, au jour du licenciement.

En l'espèce, il résulte des développements qui précèdent que la salariée s'est vue imposer une convention de forfait dont la cour a retenu la nullité, et qu'elle a accompli un nombre important d'heures supplémentaires non rémunérées en dépassant de manière habituelle les durées maximales quotidienne et hebdomadaire de travail et sans bénéficier des contreparties obligatoires en repos.

Dès lors, sans qu'il ne soit besoin d'examiner la réalité de la rétrogradation alléguée par la salariée, Mme [G] établit l'existence d'un manquement de l'employeur contemporain de sa saisine du conseil de prud'hommes suffisamment grave pour empêcher la poursuite de la relation de travail, ce qui justifie, par voie d'infirmation de la décision attaquée, que soit prononcée la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société [1] avec effet au jour du licenciement.

VI. Sur les conséquences financières de la résiliation judiciaire

La résiliation judiciaire du contrat à durée indéterminée prononcée à l'initiative de la salariée et aux torts exclusifs de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du licenciement pour inaptitude prononcé le 21 octobre 2022.

L'article L.1235-3 du code du travail prévoit que si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis et que si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris, pour un salarié justifiant de 19 années complètes d'ancienneté, entre 3 et 15 mois de salaire brut.

En l'espèce, pour justifier du préjudice qu'elle a subi et qu'elle chiffre à hauteur de 15 mois de salaire, Mme [G] indique qu'elle n'a toujours pas retrouvé d'emploi à ce jour et produit un relevé Pôle Emploi selon lequel elle a été admise au bénéfice de l'allocation d'aide au retour à l'emploi le 29 novembre 2022 et qu'elle a bénéficié au 31 mars 2023 de 78 jours d'allocations journalières. Elle ne justifie pas de l'évolution de sa situation personnelle et professionnelle depuis cette date.

Dès lors, compte tenu notamment du montant de sa rémunération, de son ancienneté, de son âge (56 ans), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à son expérience professionnelle, il y a lieu d'allouer à la salariée une somme de 13 700 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement attaqué sera par conséquent infirmé de ce chef.

La cour ayant prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il doit être fait droit à la demande d'indemnité conventionnelle de préavis à hauteur de trois mois, à savoir la somme de 13 640,39 euros, outre les congés payés afférents de 1 364,04 euros, ainsi qu'à sa demande de complément d'indemnité légale de licenciement à hauteur de 6 526,48 euros.

En application de l'article L.1235-4 du code du travail, la cour ordonne d'office le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour de la décision prononcée, dans la limite de 6 mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé.

En l'espèce, il est justifié au regard des circonstances du litige, de fixer le remboursement de l'employeur aux organismes intéressés à six mois d'indemnités de chômage éventuellement versées à la salariée. Le jugement sera complété de ce chef.

VII. Sur les demandes accessoires

La société [1] doit être condamnée à remettre à Mme [G] une nouvelle attestation France Travail conforme à la présente décision dans un délai de trois mois à compter de la date de l'arrêt. Il n'y a pas lieu à astreinte.

Conformément aux dispositions de l'article 1231-7 du code civil, les condamnations à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. Les autres condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la date de convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation, conformément aux dispositions de l'article 1231-6 du même code.

En qualité de partie succombante, la société [1] est condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel. La décision doit être infirmée sur ce point. La société doit par conséquent être déboutée de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Il n'apparaît pas inéquitable au regard des circonstances de la cause de condamner l'employeur à payer à Mme [G] la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en première instance comme en appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement rendu le 10 octobre 2022 par le conseil de prud'hommes de Poitiers sauf en ce qu'il a :

- débouté Mme [R] [G] de ses demandes de rappel de salaire de prime sur objectifs et de congés payés afférents, d'indemnité pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours, d'indemnité au titre des contreparties des temps de déplacement et d'indemnité pour travail dissimulé,

- débouté la société [1] [2] direction supports de l'intégralité de ses demandes,

Statuant à nouveau des chefs infirmés :

Dit que la convention de forfait en jours est nulle,

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société [1] Support venant aux droits de la société [1] [2] Direction et Supports,

Fixe les effets de la résiliation judiciaire du contrat de travail au 21 octobre 2022,

Déclare Mme [R] [G] recevable en ses demandes,

Condamne la société [1] Support venant aux droits de la société [1] [2] Direction et Supports à payer à Mme [R] [G] les sommes suivantes :

54 743,59 euros brut à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires et 5 474,36 euros brut au titre de l'indemnité de congés payés afférente,

25 335,27 euros au titre de l'indemnité liée à la contrepartie obligatoire en repos, congés payés afférents inclus,

500 euros de dommages et intérêts au titre du non-respect de la durée journalière et hebdomadaire de travail,

13 700 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

13 640,39 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de préavis et 1 364,04 euros au titre des congés payés afférents,

6 526,48 euros au titre du complément d'indemnité conventionnelle de licenciement.

Dit que les sommes allouées à Mme [R] [G] produiront intérêts au taux légal :

s'agissant des créances indemnitaires, exonérées de cotisations sociales dans les conditions légales et réglementaires applicables, à compter de la présente décision,

s'agissant des créances salariales, à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation,

Ordonne à la société [1] Support venant aux droits de la société [1] [2] Direction et Supports de remettre à Mme [G] une attestation France Travail conforme à la présente décision dans un délai de trois mois à compter de la date de son prononcé,

Dit n'y avoir lieu à astreinte,

Y ajoutant :

Condamne la société [1] Support venant aux droits de la société [1] [2] Direction et Supports à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage qu'ils ont versées à Mme [R] [G] à compter du jour de la rupture du contrat de travail, et ce à concurrence de six mois,

Condamne la société [1] Support venant aux droits de la société [1] [2] Direction et Supports aux entiers dépens de première instance et d'appel,

Condamne la société [1] Support venant aux droits de la société [1] [2] Direction et Supports à payer à Mme [R] [G] la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Déboute la société [1] Support venant aux droits de la société [1] [2] Direction et Supports de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,